זהירות ברכישת מקרקעין בנאמנות | מאיר מזרחי ושות' עורכי דין

השימוש בנאמן ברכישת מקרקעין עבור נהנה נפוץ בעסקאות רבות והוא מסייע בקידום עסקאות בהן הרוכש מבקש להסתיר זהותו. ואולם, בשנים האחרונות, ניכרת מגמה מצד רשויות המס לצמצום השימוש במוסד הנאמנות. פסק הדין שהתקבל לאחרונה על ידי וועדת הערר בעניין אופק שבתל אביב סתם את הגולל כמעט באופן סופי על מוסד חשוב זה. ומעשה שהיה כך היה.

חברת אופק התקשרה בעסקת מכר חלקי (קומבינציה) עם בעלי קרקע לפיה בתמורה לקבלת כמחצית מן הקרקע תעניק החברה לבעלים שירותי בניה על יתרת הקרקע. קודם לכך חתמו בעלי המניות בחברה על הסכם נאמנות עם החברה לפיו רכישת הזכויות בקרקע על ידי החברה תעשה בחלקה עבור החברה ובחלקה עבור בעלי המניות של החברה. הודעת נאמנות והסכם הנאמנות דווח למנהל במועד. ואולם המנהל סרב להכיר בנאמנות וקבע כי רכישת הזכויות על ידי החברה נעשתה בעבור החברה בלבד. הסכם הנאמנות מבטא מכירה של דירות גמורות על ידי החברה לבעלי המניות. השגת החברה נדחתה והתיק נדון בפני וועדת הערר שליד בית המשפט המחוזי בתל אביב.

פסיקתה של וועדת הערר נשענת על כמה הנמקות וכפי שיפורט להלן. להנמקות אלה חשיבות מעשית רבה ואנו נציין לצד הנמקות אלה את הדרך בה ניתן, לדעתנו, להימנע מן התוצאה הקשה של אי הכרה בנאמנות.

ראשית, הסכם הקומבינציה אינו מזכיר ולו ברמז את הרכישה בנאמנות. הוועדה מכנה נאמנות זו נאמנות מסותרת וקובעת כי נאמנות נסתרת אינה מהווה נאמנות לצורך חוק מיסוי מקרקעין. הוועדה מסתמכת בעניין זה על הלכת חזון בה נקבע כי במקום בו המוכר סרב למכור את הנכס לנהנה והסכים למכור את הנכס לנאמן בלבד לא תוכר בנאמנות (המדובר היה במכירה על ידי עמידר לזכאים ולא ניתן היה לסחר את הזכות לרכוש לצד ג'). וועדת הערר קבעה כי מהלכת חזון ניתן להסיק כי הנהנה צריך להיות גלוי וידוע ולא יוכר נהנה נסתר.

לטעמנו, יש להבחין בין מוכר המצהיר על חוסר נכונותו למכור לנהנה קל וחומר מקום בו קיימת הוראה בדין האוסרת על התקשרות זו לבין מוכר אשר אינו מודע לקיומו של נהנה. הבחנה זו הינה בעלת חשיבות רבה שהרי כל תכליתו של מוסד הנאמנות הינה הסתרתו של הנהנה. מכל מקום ככל שהדבר אפשרי עצתנו היא לציין בהסכם רכישת הזכויות כי הרכישה נעשתה בנאמנות.

נימוק נוסף בפי הוועדה הינו קיומו של עניין אישי של הנאמן ברכישת הזכויות. הוועדה קבעה עובדתית כי לחברה היה אינטרס אישי ברכישת הזכויות על ידי הנהנה. בין היתר קבעה הוועדה כי החברה יכולה היתה לרשום שעבוד על המקרקעין של הנהנה וכן כי הנאמן היה חשוף לסיכונים וסיכויים אליהם לא היו חשופים הנהנים. פער זה בין הנאמן לנהנה נוצר כתוצאה מהאופי השונה של ההתחייבות בהן נשאה החברה כלפי בעלי הקרקע לעומת אופי ההתחייבות בהן נשאו בעלי המניות כלפי החברה. בעוד שהתחייבות הראשונה היתה לבניה מבלי שהתחייבות זו כומתה הרי שההתחייבות השניה היתה לתשלום קבוע ללא תלות בהוצאות שיהיו לחברה בפועל. הוועדה הוסיפה וקבעה כי גם אם בפועל התחייבות בעלי המניות תתברר ככזו התואמת את עלויות הבניה שנשאה בהן החברה הרי שאין לכך חשיבות. הנאמן והנהנה לא יכולים לחתום על עסקה שונה.

לעניין זה המלצתנו היא להפריד באופן ברור בין הנאמן לבין הנהנה. יש לקבוע גבולות ברורים בין הנאמן לבין הנהנה באופן בו לנאמן לא תהיה כל זיקה לזכויות הנהנה במקרקעין. כך יש לציין כי ההוצאות יושתו על גבי הנהנה וכי כל הסיכויים והסיכונים יושתו על הנהנה בלבד מבלי שיש לנאמן כל אחריות לסיכויים וסיכונים אלה. לעניין זה נציין כי המסקנה המעשית של הדברים היא חסימת האפשרות לשימוש במוסד הנאמנות במקרה של שותפים. זאת הואיל ולשותפים תמיד יהיו זיקות הדדיות ולא ניתן להפריד ביניהם באופן ברור.

לבסוף הזכירה הוועדה הנכבדה את הלכת ויינר. בעניין ויינר התקשר יזם באמצעות חברה בשליטתו בעסקת קומבינציה ובמקביל רכש על שמו חלק מהזכויות במישרין (ללא שימוש במוסד הנאמנות). בית המשפט העליון קבע כי תוכנה הכלכלי של העסקה אינו רכישה מפוצלת של הזכויות על ידי החברה ועל ידי הבעלים אלא רכישה של מלוא הזכויות (לרבות הזכויות שנרכשו על ידי היזם במישרין) על ידי החברה ומכירת דירה ליזם לאחר מכן. בהתאם קבע בית המשפט העליון העדיף את התוכן הכלכלי של העסקה על פני כסותה המשפטי וקבע בהתאם כי החברה רכשה את מלוא הזכויות בקרקע ומכרה ליזם דירה גמורה.

בעניין אופק קבעה הוועדה כי הואיל והסכם הקומבינציה והסכם הנאמנות שלובים ביניהם יש להחיל את הלכת ויינר ובהתאם לא לאפשר את פיצול רכישת הזכויות. הוועדה קובעת כי אם לא ניתן לרכוש זכויות במישרין הרי שלא ניתן לרכוש את הזכויות בדרך של נאמנות מקל וחומר.

הלכת ויינר מטילה חסם כבד על יזמים המבקשים לפצל בין הרכישה באמצעות החברה לבין הרכישה הנעשית על ידם באופן אישי. על מנת להימנע מיישום הלכה קשה זו מוצע לפצל ככל האפשר בין ההסכם הנחתם על ידי החברה לבין ההסכם הנחתם על ידי היזם באופן אישי. כך, למשל, יש להימנע מהתליית ההסכמים ביניהם באופן שקיומו של ההסכם האחד יהיה מותנה בקיומו של ההסכם השני.